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原创 2016-11-29 魏茹霞 吉林兢诚律师事务所
在一起借款纠纷案件的跟进过程中，笔者发现有个问题值得讨论一番：借贷双方签订的《借款合同》中有这样一条：“欠款约定的损失赔偿比例，系各方综合各种因素确定。在主张该违约金时，甲方无须对其损失另行举证，同时双方均放弃《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的违约金或损失赔偿金调整请求权”，对此条款的法律效力，目前法律尚没有明文规定，在理论界和审判实务中均存在明显的分歧。
一、 违约金调整请求权的法律依据
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，另外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》也做出了类似规定，即第二十七条：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”
《合同法》第一百一十四条第一款赋予了当事人协商约定违约条款的权利，体现了缔约自由的宗旨。同时，第二款依据公平与诚实信用原则，对于约定的违约金过分高于或低于实际损失的情况亦做出了当事人可请求调整的规定，以实现合同自由与合同正义之间的平衡。
该条允许司法机关介入私法领域虽在规范市场交易，促进公平交易方面有合理之处，但也因此引发了另一个悬而未决的问题：法律既然赋予合同当事人违约金调整请求权，那么对该权利，当事人是否有权处分？是否可以事先放弃违约金调整请求权？对此理论界和实务界均存在两种对立观点，争议焦点在于违约金调整请求权属于何种民事权利，以及合同自由与公平正义原则如何平衡。
二、 否定说的主要观点
从理论上讲，当事人的民事权利包括实体民事权利和民事诉讼法上的诉权，否定说基于违约金调整权的诉权性质，认为该协议无效。最具代表性的是最高人民法院中国应用法学研究所的朱新林教授的观点（参见2014年3月5日第007版人民法院报民商审判朱新林《放弃违约金调整请求权约定之效力》）：
1、违约金调整请求权是具有公法性质的请求司法保护的权利，当事人约定放弃对法院没有拘束力。它本质上是当事人的诉权，是一种程序性权利，是国家赋予当事人请求司法保护，维护自身民事权益的手段，系属公法领域，因此当事人不能通过约定放弃该等权利。
2、违约金调整的司法介入蕴含了“合同自由”与“合同正义”相结合的公
共政策，当事人放弃违约金调整申请权的约定，可能导致违约金条款异化成为一方压榨另一方的工具，违背公平、诚实信用、公序良俗等基本原则。“合同自由”是合同法的灵魂和精髓，但是自由不是没有边界的，否则“合同正义”将荡然无存。因而，对于违约金的数额，不应当完全放任， 合同法第一百一十四条第二款正是这种精神的体现。
3、放弃违约金调整请求权约定无效论的实践论证。江苏省苏州市虎丘区人
民法院在杭鑫公司与万和公司的借款纠纷案件中，判决放弃向司法机关申请降低违约金的请求权的约定违反公平原则而无效，并酌情降低违约金标准为同期贷款利息的1.3 倍。
三、 放弃违约金调整请求权有效的论证
笔者更倾向于认为放弃违约金调整请求权系有效约定，其论据也有三，与
否定说的三点理由进行一一对应，借此论证折射出否定说的不合理之处。
1、违约金调整请求权当属缔约双方的民事实体权利，可由权利人自由处分。
合同法属于私法的范畴，《合同法》第一百一十四条第一款规定合同当事人可自行约定违约金数额，这属于当事人意思自治的范畴，根据法律逻辑的一致性，第二款也应属于民事实体权利的规定，私法自治，民事主体完全有权根据自己的意思处分民事权利。否定说仅仅从违约金调整请求权的行使需要向人民法院提出调整的请求就得出该权利属于民事诉权的结论，未免过于武断。笔者可以就此提出一个反例，如可变更、可撤销合同的撤销权，其行使也同样需要向人民法院提出请求，然而该撤销权属于民事实体权利中的形成权，并非诉权。违约金调整请求权也是一种带有请求权性质的形成权，符合可变更、可撤销的法律行为的特征。
2、在当今社会，违约方不一定处于劣势地位，该约定也不一定违反公平原则。首先，各方主体都具备基本的风险意识，他们对其行为的法律后果是明知的，甚至会对违约成本和收益进行比较，放弃违约金调整请求权出于双方的真实意思表示，是经过各种考量因素后理性决定。如果法院认为该约定无效，违约成本变小，违约方因此损害守约方的利益，这就完全背离了诚实信用的原则。其次，否定说建立的一个基础是非违约方处于优势地位，约定高价违约金，并事先放弃违约金调整权会成为一方压榨另一方的工具，非违约方其实就是利用其优势地位和对方急于签订合同的迫切心情，以惩治违约之名，行非法获取暴利之实。然而，现实生活并非如此。以民间借贷合同为例，有时出借人与借款人的地位会完全颠倒，借款人成了“大爷”，具有明显的优势地位，以各种理由和方式拒绝还款，导致出借人行使自己权利的时候遭遇各种阻碍。若出借人以“放弃违约金调整权”的约定来督促借款人履行自身义务也遭到法院的反对，对守约方来说是极其不公平的。最后，从社会效果来看，若认为该约定无效，会引起恶意当事人利用约定违约金并放弃调整权的方式表明诚意，以此取得缔约机会，违约后又利用守约方举证上的劣势，要求法院降低违约金，将会对社会造成极其不良的影响，诚实信用也会荡然无存。
3、浙江省高级人民法院民二庭《关于商事审判若干疑难问题的理解(2011)意见征求稿》第29条认为, “违约金的调整属于实体民事权利范畴, 民事权利由权利人自行处分……”部分人民法院也依此作出判决, 不再对违约金作出调整。
除此之外，成都市中级人民法院（2013）成民终字第3587号判决认为：放弃违约金调整请求权系当事人意思自治的表现，同时违约金亦有惩罚性的约定，故放弃违约金调整请求权后将不再调整违约金。
综上，根据《民事诉讼法》第十三条：“当事人有权在法律规定的范围内处
分自己的民事权利和诉讼权利”，笔者认为违约金调整请求权属于民事实体权利，当事人有权进行处分，当事人在合同中约定放弃违约金调整请求权未损害国家或者其他第三人的利益，应为有效约定。
