挂靠第二弹：

挂靠的认定以及挂靠和其他法律关系的区分

前几天笔者曾就被挂靠人的连带责任问题写过一篇小文，可能是由于在实践中涉及到挂靠的问题较多，不少法律界同仁不嫌粗鄙，就挂靠问题提出了许多质询。由于篇幅限制，上一篇文章中很多与挂靠相关的细致问题没有涉及，因此本文就提出问题较多的一个环节——挂靠的认定以及挂靠和其他法律关系的区别问题，简单总结一下，权作统一回复。

挂靠关系就是《建筑法》26条涉及的“借用资质”的情形。在现实司法实践中，判断承包人在承包建设工程后，与施工人的法律关系究竟是不是挂靠，具有非常重要的意义。例如，根据《建设工程施工合同司法解释》，如果承包人与实际施工人之间是挂靠关系，那么承包人与发包人之间的承包合同本身是无效的；但是，如果二者之间是转包关系，那么承包合同本身是有效的，而转包仅是解除合同的情节。

但是在司法实践中，挂靠与内部承包的区别，以及挂靠与转包或违法分包的区别，往往比较难以认定，下面就这两种区别分别论述。

一、挂靠与内部承包的区分

在建筑施工合同中，承包人与建设单位签订承包合同后，经常是以项目部的形式开展实际的施工运营，这种内部承包是合法行为。因此，司法实践中的挂靠往往就利用这一点，挂靠人以“某建筑公司某项目部”的形式，与被挂靠人签订所谓的内部承包合同。对于这种形式的挂靠与内部承包进行分辨，就尤为重要。

关于挂靠与内部承包的区别，主要可以从以下三个方面考察。

1. 承包人与施工人的从属关系、财务管理。

在挂靠关系中，虽然在形式上可能会形成挂靠人隶属于被挂靠人的表象，但是挂靠人一般都不会真正隶属于被挂靠人，而是独立经营的法人或自然人。因此，承包人与挂靠人之间签订的合同，往往都会有“独立经营、自主经营、自负盈亏、财务独立、收支独立、责任自负”等等诸如此类的约定。如果施工人与承包人之间没有任何的从属或者监督关系，承包人从未对工程进行过管理，则最高院会更倾向于认定为挂靠。

2. 承包人与项目经理或管理人员的关系。

在正常的内部承包中，项目经理往往是承包人的员工。如果施工人的项目经理或者管理人员与承包人没有雇佣关系，施工项目的管理人员完全是施工人自己任命，与承包人也没有社保关系，那么最高院可能会认定挂靠的成立。

3. 承包人与施工工人的用工关系。

在现实中，施工人所雇佣的工人往往可能与承包人和施工人都没有正式劳动合同。不过，如果工人与承包人有用工关系，那么往往则可以否定掉挂靠关系的成立。

总之，挂靠与内部承包的区别，是对挂靠关系存在与否判断中的一个难点，需要结合以上几点综合判断。在实际的司法实践中，如果承包人与施工人否认挂靠关系的存在，对发包人或者其他主体来讲，想要证明挂靠关系成立则需要多方面搜集证据，增加论证的力度。

二、挂靠与转包、违法分包的区分

挂靠与转包、违法分包在形式上均是实际施工人违法取代承包人进行施工，在法律效果上也有类似之处，因此，二者的区别往往显得很模糊，甚至有些人误将二者混为一谈。

关于二者区分的意义和基本特征，上一篇文章中讲的较多，就不再赘述了。这里仅跟大家分享几个从最高院案例中提炼出的小窍门：

1. 如果承包人与施工人签订的第二个承包合同的签订时间晚于总承包合同的签订时间，那么一般是转包；如果相反，则一般是挂靠。

2. 如果承包人将工程分包给几个施工单位，那么一般则不是挂靠，而是违法分包。

3. 如果实际施工人的工程款由承包人支付，那么往往是转包或违法分包。挂靠人的工程款虽然有时从被挂靠人走账，但是一般仍然是发包人直接支付的。

以上几个要点结合判断，会对区分二者有很大帮助。但是，对于挂靠和其他法律关系区分的法律分析，经常是诸多要素综合判断考虑的结果，应当尽量避免根据一两个特征贸然认定，方为稳妥。  

 

 

 

 

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