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兢诚律所说“法”之实务指导
被挂靠人的连带责任
原创 郑路 吉林兢诚律师事务所
所谓挂靠，指的就是《建筑法》第26条所规定的“借用资质”的情形，是被我国法律所禁止的一种行为。但是，在我国建筑市场不太规范的运行背景下，挂靠在司法实践中并不少见，往往会衍生出很多问题。限于篇幅，本文仅重点分析一个问题：被挂靠人是否应当和挂靠人或者发包人承担连带责任？
在司法实务中，往往存在一种倾向：挂靠是法律所禁止的行为，所以被挂靠人与挂靠人就应当承担连带责任。应该说这种价值取向是可取的，但是，我们应该明确的一个基本问题是：连带责任是从传统民法理论的连带债务发展而来的，是一种特殊的、法定的责任形态，是需要法律明确规定而不能推定的。而我国民法上，并没有一条法律明确说，挂靠就一定是连带责任。也就是说，被挂靠人承担的连带责任，一定是在既有的法律体系中，有相关的法律规定才能认定。所以，挂靠背后的法律关系，才是推论被挂靠人是否应当承担连带责任的理论基础，也是最高院判断的根本逻辑所在。
责任类型：
在司法实践中，被挂靠人可能会在五种情形中涉及到是否承担连带责任的问题，我们分别进行分析。
1、被挂靠人与挂靠人对建筑工程所承担的工程质量责任问题。
2、被挂靠人因挂靠人对第三人所承担的债务问题，也就是违约责任。
3、发包人拖欠工程款时，挂靠人是否可以请求被挂靠人与发包人承担支付工程款的连带责任。本质上也是一种违约责任。
4、挂靠人的雇员受到人身损害时，被挂靠人与挂靠人的连带责任问题。
5、挂靠人将承揽工程转包、违法分包时，实际施工人是否可以请求被挂靠人与挂靠人、发包人就欠付工程款承担连带责任问题。
具体分析：
第一种情形，实际上是《建筑法》第66条中所明确规定的责任。挂靠人承揽建设的工程不符合质量标准而带来的损失，被挂靠人也要一起承担连带责任。这是一种法定责任，没有争议。
第二种情形，常常出现在挂靠人在施工时，向第三人购买施工材料，或者是挂靠人拖欠工人工资的情况。这种情况被挂靠人是否应当承担连带责任，并没有明确的法律规定。在实务中有个别基层法院适用“建设工程施工合同司法解释”第26条来处理，但由于该条规定是针对工程款问题而制定的，是明显的适用法律错误。
事实上，最高院对于这种情形的判断规则是比较明确的：在这种情形下，被挂靠人的连带责任成立与否，核心在于挂靠人的行为是否构成代理行为或者被挂靠人的自己行为。对于成立代理行为的判断，最高院的判断基准比较宽松——这可能是基层法院往往认为挂靠成立即成立连带责任的原因，但是，当证据可以明确的排除代理关系的成立时，最高院也有否认连带责任成立的案例。
第三种情形，往往也有些实务工作者会基于“建设工程施工合同司法解释”第26条的立法精神，认为被挂靠人也应该与发包人共同承担支付工程款的连带责任。
这种立场，应该是立足于司法解释和实务中往往将挂靠与转包、违法分包等情形并列对待的现实而出现的。但实际上，这种立场对于被挂靠人的法律地位的认识有所偏差。尽管挂靠与违法分包等情形都是违法行为，都会导致合同无效，但是被挂靠人与违法分包人的法律地位还是有明显的区别的。这种情形中的被挂靠人实际上是属于施工方，而违法分包人则是发包方，要求同属施工方的被挂靠人支付工程款是没有法律依据的——当然，如果被挂靠人受领工程款后不向挂靠人支付，则是不同的问题了。
第四种情形，《人身损害赔偿司法解释》以及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》对此都有明确的规定，承认被挂靠人的连带损害赔偿责任。
第五种情形，是实务中比较复杂的一种情形。
首先，根据“建设工程施工合同司法解释”第2条和第26条的规定，挂靠人应当与发包人承担连带责任，似乎没有什么异议。但是对于被挂靠人的责任来讲问题则复杂的多。
在这种情形中，最高院确实有基于挂靠关系的存在，就认定被挂靠人与挂靠人应当就未支付的工程款承担连带责任的判例。但是，在更多的最高院判例中，我们能够较清晰的看到最高院的思维逻辑，依然还是在对挂靠人的转包、违法分包行为是否构成对被挂靠人的代理行为这一问题之上。因此，基于上述第二种情形里相似的思维模式，最高院认为挂靠人的行为实质上是被挂靠人的自己行为或者为其代理的行为，判定被挂靠人承担连带责任的倾向比较明显。但是，在最高院的判例中，也能够看到由于实际施工人明知挂靠关系的存在，且被挂靠人也未参与施工、未从中获利的情况下，最高院基于代理关系的不成立而否定被挂靠人的连带责任的判例。
总体来说，目前最高院对于这种情形的判断方法和结果，基本与第二种情形是类似的。也就是说，其判断的理论基础主要在于代理行为的成立与否的问题上，但是最高院的判断基准是很宽松的，一般倾向于认为代理的成立。
其次，如果脱离开最高院判例，单纯就法律和司法解释的条文来看。这种情形下的被挂靠人的连带责任的法律依据并不是很清晰牢固。
因为“建设工程施工合同司法解释”第2条的规定，是在合同无效的前提下，对无效合同的处理方式，由于工程已经竣工验收，无法返还财产，因此赋予“承包人”请求相应的工程款的法定请求权，以平衡建设方和施工方二者的权益，。
但是，“建设工程施工合同司法解释”第26条的规定，是存在转包或者违法分包的前提下，赋予“实际施工人”对层层分包的各个发包人、分包人的请求权。
这两条规定的核心，其实质都是基于《合同法》第58条对于合同无效或解除的处理方式，对于不同的情形中不同的主体所获得的合同利益进行返还或者折价补偿，而非对挂靠这种行为的处罚。因为“实际施工人”这一概念即表明了他本身也是具有过错的。
所以，笔者认为，在这种情形下的被挂靠人的连带责任的认定，不应以挂靠这种行为的存在与否作为判断基准，而应当以被挂靠人是否从合同中获益为判断基准。
（以上分析是笔者基于对最高院的判例的整理分析基础上得到的结论，但由于篇幅限制未对具体案例标注，有需要的朋友可以私下联系本所）
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